文/北京市集佳律師事務(wù)所 李德寶

　　摘要

　　本文先闡明了專利法第二十六條第四款中“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”的立法目的和實質(zhì)內(nèi)涵，在此基礎(chǔ)上，首先，討論了在專利申請審查和專利無效宣告程序中的舉證責(zé)任分配；其次，闡述了判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持時立足的時間點應(yīng)當(dāng)為申請日、優(yōu)先權(quán)日還是公開日及其理由；再次，分析了在判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持時，應(yīng)以說明書中明確記載的“發(fā)明點”及其密切相關(guān)的技術(shù)特征為準(zhǔn)，還是以引用新的現(xiàn)有技術(shù)后重新確定的“發(fā)明點”及其密切相關(guān)的技術(shù)特征為準(zhǔn)；最后，對于存在“壞點”的權(quán)利要求能否得到說明書支持，不同案例中的觀點存在一定差異，但可能是由于技術(shù)領(lǐng)域和案情不同導(dǎo)致的。

　　引言

　　專利法第二十六條第四款規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。”該條款是對權(quán)利要求書的實質(zhì)性要求，其中“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”又稱“權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸f明書的支持”，其基本含義是指每一項權(quán)利要求所要求保護的技術(shù)方案在說明書中都應(yīng)當(dāng)有清楚、充分的記載，使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書公開的內(nèi)容（包括說明書附圖）中得出或者概括出該技術(shù)方案【1】。

　　若對該法條有準(zhǔn)確的理解，在專利申請審查程序中，通過審查員與申請人/代理人之間的溝通，能將權(quán)利要求確定在合適的保護范圍，使申請人的貢獻與其獲得的一定期間的“壟斷權(quán)”相適應(yīng)；在專利無效宣告程序中，能將保護范圍明顯過寬的權(quán)利要求宣告無效，使保護范圍適當(dāng)?shù)臋?quán)利要求得以維持有效。

　　如前所述，該條款是確定專利申請能否獲得授權(quán)以及授權(quán)專利的權(quán)利要求是否應(yīng)當(dāng)被宣告無效的實質(zhì)性條款，而認(rèn)定“權(quán)利要求能否得到說明書支持”高度依賴于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的水平以及對說明書和權(quán)利要求技術(shù)方案的理解，這就導(dǎo)致該條款經(jīng)常成為專利申請審查和專利無效宣告程序中各方的爭議焦點。本文從該條款的立法目的、實質(zhì)內(nèi)涵以及舉證責(zé)任、判斷應(yīng)立足的時間點、“發(fā)明點”的確定和是否允許包含“壞點”等角度逐一進行討論。

　　一、立法目的

　　專利被視為申請人與社會公眾之間的一種契約，申請人以公開其技術(shù)方案（體現(xiàn)在說明書及其附圖中）為對價，換取國家授予其在一定期限的壟斷權(quán)（體現(xiàn)在權(quán)利要求中）。但對于公開的技術(shù)方案應(yīng)該給予其多大范圍的壟斷權(quán)需要進行明確，以體現(xiàn)這種“交換”的相對平等。如果授予申請人的“壟斷權(quán)”范圍過大，使其過度“跑馬圈地”，則會損害社會公眾的利益；如果范圍過小，導(dǎo)致其貢獻給社會的技術(shù)得不到應(yīng)有的保護，則會打擊申請人的積極性。

　　因此，需要明確一條相對清晰的分界線，以保證“專利的保護范圍與申請人作出的技術(shù)貢獻相稱”，防止申請人通過概括或并列擴展等方式，將尚未真正完成、僅停留在完全猜想階段的技術(shù)方案提前圈入其壟斷范圍。進而，在專利法中設(shè)立了該條款：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”，并將其作為判定專利申請能否獲得授權(quán)以及專利權(quán)是否有效的核心條款。

　　二、實質(zhì)內(nèi)涵

　　該條款具有兩面性，既明確了請求保護的技術(shù)方案需源自于說明書，亦允許申請人基于說明書記載的內(nèi)容進行合理擴展，其本質(zhì)是通過權(quán)利要求的合理擴展給予與其技術(shù)貢獻相匹配的合理保護范圍，這種保護范圍不宜過大，同時也不宜強制其限定的過窄。

　　說明書是公眾了解技術(shù)內(nèi)容、重復(fù)實施技術(shù)方案的重要依據(jù)，權(quán)利要求是這種“壟斷權(quán)”的邊界，如果權(quán)利要求的保護范圍過大，超出了說明書“公開并教導(dǎo)”的技術(shù)內(nèi)容，就意味著申請人用較少的公開（說明書），例如初步的、范圍狹窄的實施例，換取了過大的“壟斷權(quán)”（權(quán)利要求書），進而打破了這種“契約”平衡。但如果強制申請人將權(quán)利要求的保護范圍限定的過小，則會導(dǎo)致申請人將說明書中詳細記載或給出明確啟示的技術(shù)方案無償貢獻給社會，損害了申請人的利益【2】。

　　《專利審查指南》初步明確了權(quán)利要求得到說明書支持的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體如下：“如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員可以合理預(yù)測說明書給出的實施方式的所有等同替代方式或明顯變型方式都具備相同的性能或用途，則應(yīng)當(dāng)允許申請人將權(quán)利要求的保護范圍概括至覆蓋其所有的等同替代或明顯變型的方式。對于權(quán)利要求概括得是否恰當(dāng)，審查員應(yīng)當(dāng)參照與之相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進行判斷。開拓性發(fā)明可以比改進性發(fā)明有更寬的概括范圍。對于用上位概念概括或用并列選擇方式概括的權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)審查這種概括是否得到說明書的支持。如果權(quán)利要求的概括包含申請人推測的內(nèi)容，而其效果又難于預(yù)先確定和評價，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種概括超出了說明書公開的范圍。如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有充分理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明或者實用新型所要解決的技術(shù)問題，并達到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說明書的支持。”

　　根據(jù)《專利審查指南》的上述規(guī)定，準(zhǔn)確適用該條款的關(guān)鍵在于：如何界定權(quán)利要求的概括是否“合理”及其具體標(biāo)準(zhǔn)。在涉及專利號為200980146253.7、發(fā)明名稱為“提供增強的清涼感覺的個人護理組合物”的發(fā)明專利無效案中，合議組認(rèn)為：“何謂‘合理’則需要圍繞發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，結(jié)合說明書已經(jīng)驗證的技術(shù)效果和現(xiàn)有技術(shù)的總體狀況來進行綜合判斷。如果基于說明書的記載可以確認(rèn)某些技術(shù)特征與發(fā)明的改進之處密切相關(guān)，所述特征的未予限定或上位概括導(dǎo)致權(quán)利要求中涵蓋了無法解決發(fā)明技術(shù)問題或者效果難以預(yù)先評價的技術(shù)方案，則權(quán)利要求的概括超出了說明書公開的范圍，得不到說明書支持。與發(fā)明點關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征所實現(xiàn)的技術(shù)效果可預(yù)期性較低，技術(shù)特征與發(fā)明點的關(guān)聯(lián)程度是判斷過程中需要重點關(guān)注的因素之一，其往往決定了該技術(shù)特征的可概括程度。如果基于說明書的記載可以確認(rèn)某些技術(shù)特征與發(fā)明的改進之處密切相關(guān)，所述特征的未予限定或上位概括導(dǎo)致權(quán)利要求中涵蓋了無法解決發(fā)明技術(shù)問題或者效果難以預(yù)先評價的技術(shù)方案，則權(quán)利要求的概括超出了說明書公開的范圍，得不到說明書支持【3】”。

　　但具體到個案中，對于權(quán)利要求的概括是否“合理”仍會存在較大爭議，下面逐一討論該條款具體適用時的常見典型問題。

　　三、常見典型問題

　　（一）舉證責(zé)任

　　1、專利申請審查階段。2023年版《專利審查指南》修改時將該條款的審查規(guī)則由“有理由懷疑”強化為“有充分理由懷疑”，意在強調(diào)審查員在指出權(quán)利要求得不到說明書支持時，需承擔(dān)更重的說理義務(wù)，甚至是舉證義務(wù)。實踐中，審查員一般都會進行詳細的說理，即站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度具體闡述為何權(quán)利要求的保護范圍過大，過大到何種程度，但鮮有舉證的情形。相較于審查員，無論是舉證能力還是獲取證據(jù)的難易，申請人一方可能更容易，因此，若審查意見中指出權(quán)利要求的保護范圍過寬，得不到說明書支持，申請人在能進行舉證的情況下，應(yīng)當(dāng)積極舉證，同時圍繞證據(jù)進行充分的說理，以爭取專利申請能獲得授權(quán)或能獲得相對寬泛的保護范圍。因此，雖然理論上應(yīng)當(dāng)秉持“誰主張誰舉證”的基本原則，但在專利申請審查階段，面對審查機關(guān)，如果申請人不舉證或舉證不充分，則可能面臨被駁回的風(fēng)險。

　　2、專利無效宣告階段。在專利無效宣告程序中，承擔(dān)初步舉證責(zé)任的應(yīng)為請求人還是專利權(quán)人？目前有兩種觀點：

　　觀點一認(rèn)為，請求人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，涉案專利已經(jīng)被授予專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其初步符合授權(quán)條件（尤其是對經(jīng)過實質(zhì)審查的發(fā)明專利），如果請求人認(rèn)為涉案專利不符合授權(quán)條件，應(yīng)當(dāng)被宣告無效，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。

　　觀點二認(rèn)為，如果請求人主張相關(guān)權(quán)利要求得不到說明書支持并闡述了理由，則專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)舉證證明權(quán)利要求能夠得到說明書支持，因為在專利申請日時，專利權(quán)人曾主張了自認(rèn)為合理的保護范圍，尤其是若在專利申請審查過程中就相關(guān)問題進行過爭辯，就應(yīng)當(dāng)舉證證明相關(guān)權(quán)利要求保護范圍的合理性。

　　在涉及專利號為201380071925.9、發(fā)明名稱為“非水電解質(zhì)二次電池用正極和非水電解質(zhì)二次電池”的發(fā)明專利無效及其行政訴訟案中【4】，二審法院認(rèn)為：“通過比較本專利說明書表1記載的實施例1-1、1-2、1-3的實驗數(shù)據(jù)可知，在其他條件相同的情況下，隨著含Li化合物的混合比率不斷提升，充電容量和負荷特性都同步上升。本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)本專利說明書記載的作用機理以及實施例給出的實驗數(shù)據(jù)，可以預(yù)期本專利的技術(shù)效果，即隨著含Li化合物的混合比率下降，其氣體產(chǎn)生量變小，負荷特性被抑制的效果的會相應(yīng)變?nèi)酰⒉淮砥錈o法實現(xiàn)本專利的發(fā)明目的。李**雖然懷疑在權(quán)利要求1限定的范圍內(nèi)不能實施但卻未提出充分的理據(jù)（可能為“理由和證據(jù)”），在此情況下，權(quán)利要求1的概括范圍不局限于實施例的種類和含量，而是有所擴展，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定得到說明書的支持。”按照該案的裁判邏輯，應(yīng)當(dāng)是請求人對懷疑得不到說明書支持的權(quán)利要求提供相應(yīng)的證據(jù)，即請求人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。

　　對此，筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)區(qū)分不同情形：

　　如果涉案專利本身的記載存在明顯問題，則專利權(quán)人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，例如，對于權(quán)利要求保護范圍內(nèi)的技術(shù)方案能否實現(xiàn)發(fā)明目的，說明書中的記載前后矛盾，或者用于證明技術(shù)效果的數(shù)據(jù)相互矛盾或明顯不符合常理，或者權(quán)利要求涵蓋了涉案專利本身自認(rèn)存在問題的現(xiàn)有技術(shù)范圍等。

　　如果涉案專利，尤其是說明書，具有很強的邏輯自洽性，證明技術(shù)效果的數(shù)據(jù)也具有一定的規(guī)律性或符合常理，請求人只是單純主張權(quán)利要求的保護范圍過寬，則請求人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　（二）判斷立足的時間點

　　在判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持時，應(yīng)立足于哪個時間點的本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平？當(dāng)前的主流觀點認(rèn)為，應(yīng)立足于該專利的實際申請日，即以實際申請日時的現(xiàn)有技術(shù)和本領(lǐng)域技術(shù)人員水平來判斷，這也與上述的“交換”“契約”理念相匹配，假設(shè)涉案專利申請被授予專利權(quán)，“壟斷”保護從申請日開始，則其判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)以申請日為準(zhǔn)。

　　另一觀點認(rèn)為，應(yīng)立足于該專利的優(yōu)先權(quán)日。由于判斷是否構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的時間點為優(yōu)先權(quán)日（假設(shè)優(yōu)先權(quán)成立），既然涉案專利可以享受優(yōu)先權(quán)，即可以將現(xiàn)有技術(shù)的時間點向前推移，就應(yīng)當(dāng)以更早的本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平來判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持。

　　第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)立足于該專利的公開日。因為只有當(dāng)公眾看到涉案專利申請的技術(shù)方案之時，其對公眾而言才是可以借鑒和實施的，公眾才能開始獲益，此時的“交換”也方才開始，則應(yīng)以此時本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平來判斷權(quán)利要求能夠得到說明書支持，即允許其進行概括的范圍可能會更寬。

　　上述觀點都一定道理，但實踐中在論述權(quán)利要求能否得到說明書支持時，一般不明確以哪個時間點本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平為基準(zhǔn)，原因可能是在上述時間間隔不長的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平相差不會太大。但當(dāng)需要引用在上述時間區(qū)間內(nèi)公開的證據(jù)時，就應(yīng)當(dāng)明確立足于哪個時間點的本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平。

　　（三）“發(fā)明點”的確定

　　權(quán)利要求能否得到說明書支持，應(yīng)是考查與“發(fā)明點”密切相關(guān)技術(shù)特征的概括是否適當(dāng)，而不應(yīng)是對現(xiàn)有技術(shù)的概括是否適當(dāng)。但“發(fā)明點”該如何確定？是以說明書中明確記載的“發(fā)明點”為準(zhǔn)，還是以權(quán)利要求與后續(xù)引用的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征來重新確定“發(fā)明點”，再以此來確定權(quán)利要求能否得到說明書支持？

　　觀點一認(rèn)為，應(yīng)以說明書中明確記載的“發(fā)明點”為準(zhǔn)，原因在于，該條款考查的是申請人主張的權(quán)利要求保護范圍是否能夠得到其“實際貢獻”的支持，對其主觀上想以較小貢獻換取更大保護范圍的行為，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，原因在于這種想法的出發(fā)點就是錯誤的，即使后續(xù)檢索到更接近的現(xiàn)有技術(shù)文獻，導(dǎo)致區(qū)別技術(shù)特征和“發(fā)明點”發(fā)生變化，也不能因此認(rèn)為權(quán)利要求能夠得到說明書的支持。

　　觀點二認(rèn)為，應(yīng)以實際的“發(fā)明點”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在專利申請審查和專利無效宣告程序中，如果檢索到更接近的現(xiàn)有技術(shù)文獻，則需要重新確定區(qū)別技術(shù)特征及要解決的技術(shù)問題，即重新確定“發(fā)明點”，此時，應(yīng)以更接近的現(xiàn)有技術(shù)為依據(jù)，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員，判斷權(quán)利要求的概括是否適當(dāng)，否則對申請人而言是不公平的。

　　實際上，上述兩種觀點似乎可以統(tǒng)一。如果按照觀點一，以說明書明確記載的“發(fā)明點”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，若有申請日前更接近的現(xiàn)有技術(shù)公開了部分與“發(fā)明點”密切相關(guān)的技術(shù)特征，則可以以此為證據(jù)證明說明書中記載的部分與“發(fā)明點”密切相關(guān)的技術(shù)特征具有更強的可預(yù)測性，進而權(quán)利要求能夠得到說明書支持的可能性較大。

　　在涉及專利號為202022011818.7、發(fā)明名稱為“一種電動工具”的實用新型專利無效案中【5】，在決定要點中提及：“判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持時，應(yīng)首先明確涉案專利想要解決的技術(shù)問題，然后依據(jù)說明書包括實施例中記載的解決該技術(shù)問題的技術(shù)手段，分析說明書公開的內(nèi)容給予了本領(lǐng)域技術(shù)人員何種技術(shù)指引，最后判斷本領(lǐng)域技術(shù)人員在該技術(shù)指引的基礎(chǔ)上結(jié)合其掌握的普通技術(shù)知識，能否概括得出權(quán)利要求請求保護的技術(shù)方案并解決涉案專利的技術(shù)問題。”

　　在該案中，合議組認(rèn)為：“涉案專利要解決現(xiàn)有電機罩與電機出風(fēng)口之間形成渦流導(dǎo)致熱風(fēng)無法順利排出的技術(shù)問題。本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，渦流即氣體在空間內(nèi)進行循環(huán)旋轉(zhuǎn)運動形成的旋轉(zhuǎn)氣流。本領(lǐng)域技術(shù)人員可以從說明書中獲得如下教導(dǎo)：為解決涉案專利的技術(shù)問題，應(yīng)當(dāng)包括由散熱腔、電機后端蓋和導(dǎo)風(fēng)筋形成的導(dǎo)風(fēng)通道，且該導(dǎo)風(fēng)通道中的導(dǎo)風(fēng)筋可以阻止散熱腔內(nèi)的熱風(fēng)的循環(huán)轉(zhuǎn)動。為解決上述技術(shù)問題權(quán)利要求必須包括避免熱風(fēng)在散熱腔內(nèi)循環(huán)旋轉(zhuǎn)的技術(shù)特征。權(quán)利要求1僅限定了散熱腔中具有導(dǎo)風(fēng)筋，導(dǎo)風(fēng)筋與電機后端蓋形成導(dǎo)風(fēng)通道，導(dǎo)風(fēng)通道的兩端分別與排風(fēng)口和出風(fēng)口連通，然而本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉并非所有導(dǎo)風(fēng)筋均可以阻止散熱腔內(nèi)的熱風(fēng)循環(huán)轉(zhuǎn)動（如，僅有本專利實施例中的阻擋筋就不能避免熱風(fēng)循環(huán)轉(zhuǎn)動）。本領(lǐng)域技術(shù)人員不能明了還可以采用除了本專利實施例中的阻擋筋和隔離筋組成的導(dǎo)風(fēng)筋之外的其他替代結(jié)構(gòu)解決本專利的技術(shù)問題。因此，權(quán)利要求1并未體現(xiàn)出導(dǎo)風(fēng)筋如何避免導(dǎo)風(fēng)通道中的熱風(fēng)進行循環(huán)轉(zhuǎn)動的相應(yīng)特征，不能解決本專利要解決的技術(shù)問題，概括了較寬的保護范圍，沒有以說明書為依據(jù)，不符合專利法第26條第4款的規(guī)定。”

　　根據(jù)該案的觀點，應(yīng)以說明書中明確記載的“發(fā)明點”為準(zhǔn)，來判斷與其密切相關(guān)的技術(shù)特征的概括是否適當(dāng)。

　　（四）是否允許包含“壞點”

　　權(quán)利要求采用上位概念或者限定了較寬區(qū)間范圍，若其中包含了明顯無法實現(xiàn)的個別下位概念或數(shù)值，或者包含了明顯不符合發(fā)明目的的個別技術(shù)方案，即存在俗稱的“壞點”，是否就應(yīng)不授予其專利權(quán)或?qū)⑾嚓P(guān)權(quán)利要求宣告無效？

　　觀點一認(rèn)為，只要權(quán)利要求中包含了無法實現(xiàn)或不符合發(fā)明目的的技術(shù)方案，就應(yīng)當(dāng)不授予其專利權(quán)或?qū)⑾嚓P(guān)權(quán)利要求宣告無效，無論其是否為個別下位概念、點值或個別技術(shù)方案，這符合《專利審查指南》中的相關(guān)規(guī)定；且不允許通過意見陳述放棄“壞點”的方式來克服該缺陷。

　　觀點二認(rèn)為，不同階段的處理方式應(yīng)有所差異。在專利申請審查階段，應(yīng)明確指出該缺陷，優(yōu)先要求申請人修改權(quán)利要求，客觀上確實無法修改的，允許其在意見陳述中明確放棄“壞點”，若經(jīng)修改或明確表示放棄“壞點”之后的技術(shù)方案克服了該缺陷，則可以授權(quán)。若申請人拒不修改，也不明確表示放棄，則應(yīng)予以駁回。在專利無效宣告階段，則可以允許專利權(quán)人通過修改或明確表示放棄“壞點”的方式來克服該缺陷，在此基礎(chǔ)上維持相關(guān)權(quán)利要求有效。

　　同樣是在涉及專利號為201380071925.9、發(fā)明名稱為“非水電解質(zhì)二次電池用正極和非水電解質(zhì)二次電池”的發(fā)明專利無效及行政訴訟案中【6】，對于權(quán)利要求1能否得到說明書的支持，二審判決認(rèn)為：“如果權(quán)利要求包含不能解決專利所要解決的技術(shù)問題的技術(shù)方案,但本領(lǐng)域技術(shù)人員通過常規(guī)的實驗或者分析方法可以毫無疑義地將上述技術(shù)方案予以排除，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求得到了說明書的支持。權(quán)利要求1僅限定了孔隙率上限值，本領(lǐng)域技術(shù)人員均知曉當(dāng)孔隙率過低時會嚴(yán)重影響電池性能，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員可以毫無疑義地將其排除。”根據(jù)該案的上述裁判觀點，可以初步得出如下結(jié)論：如果本領(lǐng)域技術(shù)人員通過常規(guī)的實驗或者分析方法可以毫無疑義地將權(quán)利要求中不能解決技術(shù)問題的技術(shù)方案排除，則可以認(rèn)為權(quán)利要求得到了說明書的支持。但在該案中，根據(jù)說明書的記載似乎無法確定孔隙率的下限值為何值以下不能解決相應(yīng)的技術(shù)問題，即何種技術(shù)方案是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以毫無疑義排除的。實際上，孔隙率為無效決定和兩審判決書認(rèn)定的發(fā)明點之一，即在論述權(quán)利要求1是否具備創(chuàng)造性時認(rèn)為：“本專利將非水電解質(zhì)二次電池的初次充電前的正極活性物質(zhì)層的孔隙率限定為30%以下，同時使用包含在初次充電時在4.2V(vs.Li/Li+)以下產(chǎn)生氣體的含Li化合物的正極活性物質(zhì)層,從而得到高容量，并且負荷特性的降低得到抑制。根據(jù)本專利表2給出的實施例數(shù)據(jù)可知，在具有含Li化合物的基礎(chǔ)上將所述非水電解質(zhì)二次電池的初次充電前的所述正極活性物質(zhì)層的孔隙率為30%以下時，可以取得兼顧充電容量和負荷特性的技術(shù)效果。”另外，即使本領(lǐng)域技術(shù)人員均知曉當(dāng)孔隙率過低時會嚴(yán)重影響電池性能，但作為與“發(fā)明點”密切相關(guān)的孔隙率，具體應(yīng)低到何種程度才屬于權(quán)利要求排除的保護范圍，在涉案專利和專利權(quán)人的意見陳述中并未明確，可能會導(dǎo)致權(quán)利要求的保護邊界不清。

　　在涉及專利號為200980146253.7、發(fā)明名稱為“提供增強的清涼感覺的個人護理組合物”的發(fā)明專利無效案中，合議組通過分析說明書所記載內(nèi)容后認(rèn)為：“本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是，通過在組合物中加入鈣離子源或者鈣離子源和傳輸劑，以實現(xiàn)組合物中涼爽劑G180活性的加強，活性增強是指涼爽劑在其起始時間、強度或作用和/或持久性任一方面的增強。實施例記載的實驗數(shù)據(jù)表明，Ca2+的絕對量和Ca2+和涼爽劑量的相對比值均會影響組合物所呈現(xiàn)的涼爽效果，即所述特征均為與本專利發(fā)明點密切關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征，對判斷能否解決發(fā)明技術(shù)問題并實現(xiàn)相應(yīng)技術(shù)效果至關(guān)重要。然而，權(quán)利要求中對于Ca2+和涼爽劑的含量，概括的較大范圍中包含了不能解決其技術(shù)問題并達到相應(yīng)技術(shù)效果的“壞點”，且本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)也無法對效果進行合理推測，因而得不到說明書的支持。”在該案的決定評析中，合議組認(rèn)為，當(dāng)通過已有記載的實驗數(shù)據(jù)可以判斷權(quán)利要求中由于缺乏對密切關(guān)聯(lián)特征的必要限定或概括過寬，而導(dǎo)致該范圍之內(nèi)存在某些不能實現(xiàn)技術(shù)效果的“壞點”或難以預(yù)測效果的技術(shù)方案時，該權(quán)利要求過寬的保護范圍由于其難以在整個范圍內(nèi)均達到解決所要解決技術(shù)問題的相同技術(shù)效果而得不到說明書的支持。該案合議組亦認(rèn)為“壞點”的存在可能會導(dǎo)致保護范圍不清楚的問題：“盡管本領(lǐng)域技術(shù)人員可能基于對專利申請的進一步了解，有能力對某些技術(shù)特征作優(yōu)化選擇，但是這并非意味著這樣的技術(shù)特征均無需在權(quán)利要求書中予以限定，不意味著權(quán)利要求中概括的不合理的內(nèi)容可以被當(dāng)然排除于權(quán)利要求的保護范圍之外，所述排除的不確定性會相應(yīng)導(dǎo)致權(quán)利要求保護范圍的不可預(yù)期性，影響權(quán)利要求書的公示作用，其對社會公眾而言難謂公平【7】。”

　　在涉及專利號為 200680056246.4、發(fā)明名稱為“涂覆的鋼帶材、其制備方法、其使用方法、由其制備的沖壓坯料、由其制備的沖壓產(chǎn)品和含有這樣的沖壓產(chǎn)品的制品”的發(fā)明專利無效及行政訴訟案中【8】，二審判決認(rèn)為：“根據(jù)說明書第[0019]段記載:‘在加熱爐和沖壓模具之間的轉(zhuǎn)移時間、沖壓期間的變形量、沖壓溫度、沖壓期間產(chǎn)品的冷卻速率的特定組合，導(dǎo)致具有充分均勻的馬氏體組織的部件的制備’，再結(jié)合說明書第[0133]段的記載，可以看出：獲得本專利完全馬氏體轉(zhuǎn)變需加熱爐和沖壓模具之間的轉(zhuǎn)移時間、沖壓期間的變形量、沖壓溫度、沖壓期間產(chǎn)品冷卻速率這四個要素的特定組合，同時在成型應(yīng)變高于10%的部件位置處必須增加冷卻速率超過50℃/s，且變形量越高對冷卻速率的要求越大，而本專利的說明書實施例3僅給出變形量高于10%、局部高于30%時，60℃/s的冷卻速率可以形成完全馬氏體；對于變形量高于10%時50℃/s的冷卻速率,或者其他高于10%的變形量的冷卻速率為多少能形成完全馬氏體，均無任何記載；且本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)公知常識也無法合理推測得出相應(yīng)的數(shù)值組合。因此，根據(jù)本專利說明書的記載內(nèi)容，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法得到或概括得到權(quán)利要求1包含技術(shù)特征‘加熱的坯料在所述沖壓期間的變形量高于10%,且在離開所述爐與降至 400℃之間以至少 50℃/s 的平均速度進行冷卻’的技術(shù)方案。”

　　但涉案專利說明書第[0133]段文字記載了：“在這方面，發(fā)明人證實，在成型應(yīng)變高于10%的部件位置處，必須增加冷卻速率超過50℃/s以確保完全馬氏體轉(zhuǎn)變。”實施例3記載了：“在變形量ε為10％-30％的范圍上，特別是ε為＞10％和=30％時，當(dāng)冷卻速率為30℃/s時，無法得到完全馬氏體組織，而當(dāng)冷卻速率為60℃/s時可以得到完全馬氏體組織。”即涉案專利的目的之一即為獲得完全馬氏體轉(zhuǎn)變，伴隨著部件變形量的增加，冷卻速率也需要進一步提高以獲得馬氏體轉(zhuǎn)變，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員在理解與“發(fā)明點”密切相關(guān)技術(shù)特征時，似乎可以明確其保護范圍為：當(dāng)變形量從10%進一步增加時，在離開所述爐與降至400℃之間的平均冷卻速率也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地從50℃/s進一步提高，以獲得完全馬氏體轉(zhuǎn)變（即有規(guī)律性的相應(yīng)增加冷卻速率）。假設(shè)按照上述涉及“非水電解質(zhì)二次電池用正極和非水電解質(zhì)二次電池”的（2024）最高法知行終657號案中的邏輯，似乎也可以認(rèn)為：本領(lǐng)域技術(shù)人員在涉案專利公開的上述具體點值數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，根據(jù)說明書第[0133]段記載的“在成型應(yīng)變高于10%的部件位置處，必須增加冷卻速率超過50℃/s以確保完全馬氏體轉(zhuǎn)變”，能夠非常容易得出“伴隨著部件變形量的增加，冷卻速率也需要進一步提高以獲得馬氏體轉(zhuǎn)變”，即在采取常規(guī)的實驗手段及有限次的試驗情況下可清楚地確認(rèn)變形量和冷卻速率的對應(yīng)關(guān)系，能夠排除權(quán)利要求1中不能實現(xiàn)完全馬氏體的冷卻速率，即排除技術(shù)方案中不能實現(xiàn)發(fā)明目的的“壞點”，進而權(quán)利要求可以得到說明書的支持。

　　四、結(jié)論

　　“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”既明確了權(quán)利要求保護的技術(shù)方案需源自于說明書，亦允許申請人基于說明書記載的內(nèi)容進行合理擴展，本質(zhì)是通過權(quán)利要求的概括給予與發(fā)明技術(shù)貢獻相匹配的合理保護范圍。通過上述討論以及實際案例可以看出，對該條款的理解和具體適用依然存在爭議。似乎可以認(rèn)為：由于技術(shù)領(lǐng)域不同，規(guī)律性和可預(yù)見性有所差異，以及具體案情不同，對于判斷權(quán)利要求能否得到說明書支持，除《專利審查指南》中的原則性規(guī)定外，可能沒有其它一成不變的所謂"明確”規(guī)則，即不能一概而論，需根據(jù)個案情況進行具體分析和判斷。

　　注釋：

　　【1】參見《中國專利法詳解》，尹新天著，2011年3月第1版第1次印刷，第三章“專利的申請”，第367頁。

　　【2】但是，如果申請人在申請專利時或在修改時“主動”將權(quán)利要求的保護范圍限定的過窄，審查機關(guān)沒有義務(wù)提醒或幫助申請人擴大其保護范圍。

　　【3】《決定評析|關(guān)于權(quán)利要求能否得到說明書支持的判斷與思考》，賦青春微信公眾號，2023年8月22日發(fā)布。

　　【4】無效宣告請求審查決定號為：第54462號；案號為：（2024）最高法知行終657號。

　　【5】無效宣告請求審查決定號為：第580809號。

　　【6】無效宣告請求審查決定號為：第54462號；案號為：（2024）最高法知行終657號。

　　【7】《決定評析|關(guān)于權(quán)利要求能否得到說明書支持的判斷與思考》，賦青春微信公眾號，2023年8月22日發(fā)布。

　　【8】無效宣告請求審查決定號為：第51168號；案號為：（2023）最高法知行終1280號。