文/北京市集佳律師事務所上海分所 沈雨陽

　　本文是筆者對于近年來涉網絡知識產權案件中的熱點——深層鏈接問題，在研究我國司法實踐案例及相關文章的論述的基礎上總結分析而成。因學界、實務界對于某些涉網絡知識產權案件法律適用的基本問題仍存有較大爭議，既有的法律概念與規(guī)則在因互聯(lián)網所引起的糾紛中被反復地解釋和檢驗，因此本文中筆者除了對理論問題稍作探討，還將站在因深層鏈接引起的糾紛中權利人的角度進行探討，希望能夠對權利人尋求救濟提供一些啟發(fā)。誠然，案例無法窮盡，司法也在不斷探索，因此本文也只是作為一個階段性思考的總結，若讀者在閱讀之后有些許疑惑，或可與筆者共同探討，若能夠在討論中形成明確的問題并有一些成果，是交流的最有價值之處。

　　實踐中深層鏈接問題通常和信息網絡傳播權一并提出，因此有必要先對這兩個概念進行闡述，以便后文展開。

　　一、深層鏈接

　　又稱“深度鏈接”，這并不是法律概念，而是司法實務中的叫法。單純給深層鏈接下定義并不容易，能夠找到的也基本是描述性的定義，這種描述性定義主要是因用戶感知而來，如百度百科中的解釋是“深度鏈接(Deep Linking)，即繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式。”但若更深入地思考，對于“繞過”，每個人有不同的理解，“繞過”是否包含“修改”，“修改”到何種程度才是深度鏈接，而且“繞過”的僅僅是“首頁”嗎，似乎也莫衷一是，就現(xiàn)在所知，繞過的可能是技術措施，可能是每一頁的特定內容（如每一頁的廣告、背景音樂等），可能是網站所有者搭建的網站架構（可以具體理解為“繞過”或者“破壞”了頁面之間的聯(lián)系），技術總為技術所突破。因此筆者此處嘗試將深層鏈接與普通鏈接作對比理解，并提出以下定義：

　　普通鏈接，即在某一頁面點擊鏈接后，直接跳轉到被鏈內容，經過該跳轉過程，跳轉后的內容無論是文字、圖片、還是網頁等，均與原鏈接所在的頁面在技術上脫離了關系，該“跳轉”實際上是脫離原鏈接控制的過程。

　　深層鏈接，是在某一頁面點擊鏈接后，跳轉后的內容仍然受到原鏈接控制，具體來講，原鏈接可以控制跳轉后的呈現(xiàn)方式和呈現(xiàn)內容，如更改被鏈網站的標識、屏蔽廣告直接播放、選擇性播放、不顯示被鏈內容直接下載或安裝等。

　　二、信息網絡傳播權

　　著作權法的重要原理是根據受控行為界定專有權利，廣播權和信息網絡傳播權都屬于廣義的“向公眾傳播權”，廣播權控制的是非交互式傳播，信息網絡傳播權控制的是交互式傳播①。

　　根據《著作權法》第十條第十二項的規(guī)定，信息網絡傳播權指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，其要件可細分為“有線或無線方式”、“公眾”、“提供作品”、“個人選定的時間”、“個人選定的地點”、“獲得”②，其中對“提供作品”要件的理解直接涉及到深層鏈接行為是否受信息網絡傳播權所控制，以及區(qū)分直接侵權行為和共同侵權行為，先有“提供作品”，之后用戶才有可能“獲得”作品，“提供”是“獲得”的前提；“個人選定的時間”則是信息網絡傳播權獨有的要件，涉及到信息網絡傳播權和廣播權的分界，即在被鏈內容可能是網絡直播或網絡定時播放的情況下（通常是視頻聚合軟件侵權的情形），該行為是受信息網絡傳播權，還是廣播權，抑或是《著作權法》第十條第（十七）項規(guī)定的兜底權利的控制。

　　關于何為“提供作品”，追根溯源，在締結《世界知識產權組織版權公約》（簡稱WCT）的外交會議記錄中，有如下記載，“重要的是提供作品的初始行為，至于服務器空間、傳播的鏈接、傳輸設備以及信號的路由選擇，則是無關緊要的”，該表述實際上說明“提供作品”的行為系指“初始上傳行為”，法院在騰訊訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案③中對“初始上傳行為”作了更為明晰的表述，“從信息傳播的角度看，在每一個獨立的信息傳播過程中，必然且僅僅需要存在唯一一個對作品的傳輸行為，該行為將作品的數據形式置于向公眾開放的網絡中，正是因為這一行為的存在才使得公眾可以最終獲得作品，該行為便為初始上傳行為……初始上傳行為指向的是每一個獨立的網絡傳播過程中的初始上傳行為，而非將作品第一次置于網絡中的行為。”又因“初始上傳行為”須以存儲行為為前提，因此如果深層鏈接中包含存儲行為，該深層鏈接行為即受到信息網絡傳播權的控制。但是，無論是普通鏈接還是深層鏈接均需經過“跳轉”的過程，從鏈接行為的本質出發(fā)，其僅提供了指向某一作品的地址，如果被鏈內容被著作權人或網站經營者刪除，即使鏈接地址仍然存在也失去了其本應有的價值，用戶無法因獲得地址而獲得被鏈內容（這和網頁快照、緩存等是不一樣的，網頁快照是對原網頁進行復制并將原網頁的復制件提供給用戶的行為，用戶無需進入原網頁，只需點擊“快照”即可方便地獲得原網頁的內容，不經過“跳轉”過程。）因此，鏈接行為不包含存儲行為，也就不存在“初始上傳行為”，不可能向公眾“提供作品”，公眾也亦不會因此“獲得作品”，這種對信息網絡傳播行為法定要件的理解，經得起基本法律邏輯的推敲，也最終確立了“服務器標準”是判斷信息網絡傳播行為的標準，雖然信息網絡傳播權并不控制鏈接行為，但不代表深層鏈接行為不侵權。

　　深層鏈接行為可能涉及的侵權分為兩部分，一是被鏈內容侵權，著作權人可以用專有權利對此請求救濟；二是設鏈行為侵權，著作權人可以采取下文第三點中提到的三種救濟方式（如果被鏈內容是網絡直播、網絡實時轉播或網絡定時播放，著作權人還可以依廣播權或兜底權利獲得救濟）。

　　關于“個人選定的時間”，該要件體現(xiàn)了信息網絡傳播行為的核心——“交互式”傳播，通過對“交互式”傳播和“非交互式”傳播的區(qū)分，將把廣播權和信息網絡傳播權所控制的行為區(qū)分開，至于為何有區(qū)分的必要性，在實踐中，網絡直播、網絡定時播放和網絡實時轉播侵權會令權利人感到無從下手，如果被鏈內容屬于網絡直播等，在尋求《著作權法》保護時，是依據第十條第（十一）項的廣播權，還是第十條第（十二）的信息網絡傳播權，還是第十條第（十七）項的兜底權利，另外，如果權利基礎選擇錯誤，是否需要另行選擇救濟方式，實踐中法院對此的態(tài)度是不一樣的，將在下文第三點和第四點說明。

　　網絡直播、網絡定時播放和網絡實時轉播行為因不滿足“交互式”傳播要件，因此不受信息網絡傳播權控制，而在目前的立法體系下，權利人可尋求的是廣播權和兜底權利的救濟，兜底權利的適用實際上是為彌補廣播權的不足。

　　我國《著作權法》對廣播權的規(guī)定直接來源于《伯爾尼公約》，根據《伯爾尼公約》，廣播權只控制三種行為：無線廣播行為、有線轉播行為以及公開播放廣播的行為。其中“無線廣播”為初始傳播行為，后兩種行為均是在接收到無線信號后對無線廣播的轉播④，在當時的技術背景下，并未將“有線廣播”規(guī)定為初始傳播行為，在《伯爾尼公約》最后一次修改的20世紀70年代，“有線電視系統(tǒng)在當時主要用于‘轉播’無線節(jié)目，而不在于直接播放節(jié)目”⑤。如果網絡直播等的初始傳播行為采用的是“有線”方式，而非廣播權中所規(guī)定的“無線”方式，便不屬于廣播權所控制，只能尋求兜底權利的保護，這是由于技術的發(fā)展所導致的立法缺陷所致。

　　在2014年《著作權法》第三次修改的送審稿中，可以看出基于“交互式”傳播和“非交互式”傳播的考慮，已將“廣播權”修改為“播放權，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉播該作品的播放，以及通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，將“有線廣播”也納入了初始傳播行為的范疇，但隨著技術的發(fā)展，“有線”和“無線”是否非此即彼，“非交互式”傳播也可能會有除了“有線”或“無線”之外的其他初始傳播方式。

　　三、深層鏈接行為所涉之侵權可采取的救濟途徑

　　根據以上的論述，深層鏈接行為雖不適用信息網絡傳播權侵權的認定規(guī)則，但可以尋求共同侵權規(guī)則、有關破壞技術措施侵權的相關法律規(guī)定和《反不正當競爭法》第二條誠實信用原則使權利人獲得救濟。

　　1、權利人依共同侵權規(guī)則請求被控方承擔侵權責任，請求權基礎是《侵權責任法》第九條，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”；第三十六條，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第一款，“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。”

　　其適用的條件是“只有在被鏈接網站的行為構成侵犯信息網絡傳播權的行為，且鏈接提供者對該直接侵權行為的存在具有主觀過錯的情況下，鏈接行為才可能構成共同侵權行為。如果被鏈接網站已經過合法授權，或者鏈接提供者主觀并無過錯，則深層鏈接行為不可能構成共同侵權行為。”⑥簡言之，如果被鏈內容不直接侵權，其他幫助行為（不僅是設鏈行為）也缺乏成立基礎。

　　2、權利人依有關破壞技術措施的規(guī)定請求被控方承擔侵權責任，請求權基礎是《著作權法》第四十八條第（六）項，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的行為，需要承擔相應民事責任。”《信息網絡傳播權保護條例》第四條規(guī)定，“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，……”；第十八條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；……（二）故意避開或者破壞技術措施的；……”。

　　需要說明的是，《著作權法》并未將采取技術措施的權利規(guī)定為專有權利，只是將故意避開或者破壞技術措施的行為規(guī)定為侵權行為，據此，破壞或避開技術措施的行為屬于《著作權法》及《信息網絡傳播權保護條例》所禁止的行為，但不能通過《著作權法》所規(guī)定的專有權利得到規(guī)制，侵害信息網絡傳播權與破壞或者避開技術措施的行為是兩類不同性質的侵權行為。

　　這一點在起訴時要尤其要注意，在騰訊訴易聯(lián)偉達公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案中，法院駁回了騰訊的全部訴訟請求，原因在于騰訊的訴訟請求中有一項：“立即停止對涉案作品的在線播放服務”，北京知識產權法院指出，“雖然被上訴人在一審起訴理由中曾提及上訴人系在破壞技術措施的情況下設置了針對被鏈接網站的深層鏈接，但因其并未單獨針對破壞技術措施行為提出侵權訴請，而僅是認為其在破壞技術措施的情況下提供深層鏈接的行為屬于侵害著作權法第十條第（十二）項信息網絡傳播權這一專有權利的行為，故對于上訴人破壞技術措施行為本身是否侵害其權利，本案不予審理，被上訴人可另行選擇救濟方式。”由此得知，似乎直接以“停止深層鏈接侵權行為”或是“停止侵權行為”作為訴訟請求是最保險的方式，在庭審中可以再予明確。

　　3、權利人依《反不正當競爭法》第二條規(guī)定請求被控方承擔不正當競爭責任，請求權基礎是“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

　　其適用亦有前提，該條主要考慮經營主體的經營利益，而非著作權人的法定利益，因此，適格的原告主要應是從事經營活動的被鏈接網站，如果著作權人并未自己經營網站，其是否可依據反不正當競爭法獲得救濟尚需探討。

　　在以上三種救濟方式中，依共同侵權和誠實信用原則提出的請求權均需要在案件中對網絡服務提供者（ISP）是否盡到了合理的注意義務進行認定，盡到合理注意義務的前提是搜索、鏈接服務提供者對其所提供的服務構成侵權具有認知能力，判斷其是否具有認知能力及認知能力的高低很大程度上取決于具體的“鏈接方式”及“被鏈接內容的性質”。例如，若ISP提供的是主動定向鏈接服務，而非被動全網搜索鏈接服務，則ISP應負有較高的注意義務。在北京電信通電信工程有限公司等與湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛⑦一案中，北京市知識產權法院對主動定向鏈接做了較為清晰的表述，即“對被鏈接內容進行了編輯整理，且針對被整理編輯內容僅提供具體指向有限幾家網站的鏈接”，可以看出，主動定向鏈接的鏈接方式經過了ISP主動的編輯整理，被鏈接內容也限定在有限的范圍內，這與廣告商定向投放廣告十分類似，在此情況下，如果ISP無證據證明其在提供主動定向鏈接的情況下，對被鏈接內容是否屬于合法授權的內容進行過了解，則ISP的主觀狀態(tài)屬于應知，構成共同侵權行為。

　　另外，在共同侵權中，ISP通常會以《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條所規(guī)定的“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”（即“通知＋移除”規(guī)則）進行抗辯，但該規(guī)定并非適用于提供各種服務的ISP。需要指出的是，網絡服務提供者的行為分為內容服務行為和技術服務行為，如果網絡內容服務提供者侵權就是直接侵權，用著作權的專有權項進行規(guī)制，只有網絡技術服務提供者才可以援引“避風港”規(guī)則進行抗辯。法條中的“明知”是好判斷的，“應知”是一種法律推定，網絡技術服務提供者通常會辯稱其不具有事前審查義務，因此不能對其恪以過高的要求，但如果網絡技術服務提供者從涉案行為中直接獲利、提供團購等參與直接經營的行為（如果按照商業(yè)慣例固定地收取技術服務費則不在此列）、對他人的內容進行時實質性改變、或是用言語鼓勵、積分推介等方式鼓勵用戶上傳涉案內容，這時網絡技術服務提供者在事前也應當盡到審查義務，在這些經營活動中若其只承擔事后審查義務，顯然其所獲利益與應當承擔的責任不對等，也不符合經濟理性的要求。

　　四、網絡直播、網絡定時播放和網絡實時轉播行為所涉之侵權可采取的救濟途徑

　　在上文中，筆者提到網絡直播、網絡定時播放和網絡實時轉播行為侵權在現(xiàn)行法律框架下可以尋求廣播權或兜底權利的救濟，在司法實踐中，如果原告的請求權基礎選擇錯誤，法院可能仍會繼續(xù)審理。

　　例如，在百度網站春晚的網絡實時轉播與央視網絡有限公司廣播權糾紛⑧一案中，原告央視公司僅主張被告百度公司的網絡實時轉播行為構成對《著作權法》第十條第（十七）項兜底權利的侵犯，北京市一中院最終依據《著作權法》第十條第（十一）項有關廣播權的規(guī)定，認為百度公司在無證據證明其已獲得著作權人許可的情況下所實施的涉案網絡實時轉播行為構成對央視公司廣播權的侵犯。

　　該案中，雖然央視公司主張的法律依據為兜底權利（可以控制初始傳播采用“有線”方式的網絡實時轉播行為），但并不意味著央視放棄對于初始傳播采用“無線”方式的網絡實時轉播行為主張廣播權，因為無論是在起訴狀還是上訴狀中，央視所指控的侵權行為均是網絡實時轉播行為，并未指明初始傳播方式是“有線”還是“無線”（要求當事人對權利保護范圍的劃分理解到這個程度顯然太過專業(yè)），說明其真實意思表示是無論基于何種初始傳播方式，百度的網絡實時轉播行為均構成對央視著作權的侵犯。至于為何會依據廣播權審理，因百度提供實時轉播的數據流來源于搜狐網，而搜狐網與央視之間簽訂的合同明確約定，搜狐網的數據流來源于央視提供的信號源，因電視節(jié)目的信號通常采用無線的方式，在無相反證據的情況下，法院合理認定搜狐網提供網絡實時轉播的“初始傳播”為中央電視臺的“無線廣播”行為，該初始傳播為“無線廣播”的方式受到廣播權專有權利的控制。

　　基于《著作權法》中權利體系的設置較為復雜，對當事人恪以較高的要求會顯失公平，也會對權利人主張權利產生不利影響和隱形阻礙，因此法院認為此時應以其真實意思表示為準，而不能僅依據兜底權利進行審理，這種審理思路是符合公平公正的法律精神的。

　　五、結語

　　基于互聯(lián)網發(fā)展的迅速迭代性和融合性，涉網絡案件中知識產權的保護問題也需要不斷地總結和研究，其可爭辯的問題越多，越彰顯了我國文化產業(yè)的持續(xù)和高速發(fā)展，也是真理愈辯愈明的過程，在這個過程中，我們尤其要注意對新問題的解釋要符合法律的體系和邏輯。

　　筆者在撰寫本文過程中查閱相關資料時，能夠感受到法官和學者對互聯(lián)網行業(yè)的現(xiàn)狀和未來的深入思考，感謝他們的探索和研究，使筆者能夠了解深層鏈接這許許多多復雜又有趣的著作權問題中的一個。

　　注：
　　① 關于交互性是否是網絡傳播所獨有的特點以及交互性是否應作為廣播權和信息網絡傳播權的分野，學術界對此有不同觀點，筆者將不同觀點摘錄如下，以饗讀者，拋磚引玉。原最高人民法院知識產權審判庭庭長蔣志培認為，交互性不是網絡傳播所獨有的特點，不能涵蓋網絡傳播的本質屬性。侵犯著作權的本質行為類別是復制(Copy)，相應的在網絡環(huán)境下立法將此種行為規(guī)定為傳播。著作權法第十條規(guī)定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”，表述的是公眾獲取作品與以往廣播等傳播方式不同的一種獲取方式……至多是屬于“交互”式的或交或互的一個側面，算不上對“交互式”的表述。（見《中國知識產權》總第109期，《網絡知識產權與法律行為的特點》）。華東政法大學王遷教授認為信息網絡傳播權只控制“交互式”傳播，且“復制權”和“信息網絡傳播權”并不重合（見《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，第一章《網絡環(huán)境中專有權利適用問題研究》），北京知識產權法院芮松艷法官亦持此觀點。
　　②芮松艷，《在著作權法第三次修改之際，談信息網絡傳播權的理解與適用》。另一種觀點是分為三個要件：“未經許可用有線或無線方式上傳“，”向公眾開放“，”公眾能在個人選定的時間地點獲得“。筆者認為六個要件的觀點更為細致。
　　③ 北京知識產權法院（2016）京73民終143號判決書。
　　④北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號判決書。
　　⑤轉引自王遷，《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社，2011年3月第1版，第126頁。
　　⑥北京知識產權法院（2016）京73民終143號判決書。
　　⑦北京知識產權法院（2015）京知民終字第1175號判決書。
⑧北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號判決書。