文/北京市集佳律師事務(wù)所 張建偉律師

2002年3月，河南省鄭州市中原區(qū)法院于開始試行“先例判決”制度，引起了國內(nèi)法學(xué)界的關(guān)注和爭議。它是指經(jīng)過篩選、審核并被法院審判委員會(huì)確認(rèn)的生效判決，對(duì)本院法官在處理同類案件時(shí)具有一定的拘束力和指導(dǎo)作用，保證同類案件有大體一致的裁判結(jié)果。該省高級(jí)人民法院也經(jīng)常在有關(guān)司法刊物上發(fā)布一些判例，在民商事審判領(lǐng)域開始實(shí)行“判例指導(dǎo)制度”。

2002年10月，天津市高級(jí)人民法院下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導(dǎo)的若干意見》，宣布：天津市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)將在天津市三級(jí)法院審理終結(jié)、裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力的民商事案件中，選擇典型案例作為“判例”進(jìn)行公布，對(duì)三級(jí)法院審理民商事案件時(shí)作為參考。天津市高級(jí)人民法院公布了一起民商事案例，在民商事審判領(lǐng)域開始實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”。這一判例是經(jīng)過天津市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論通過后公布的，刊登在最新出版的一期《天津?qū)徟小冯s志上，引起關(guān)注。

其他一些地方法院，也在紛紛加以仿效。

何謂“判例指導(dǎo)制度”？

所謂“判例指導(dǎo)制度”，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。

這種判例制度強(qiáng)調(diào)的是判例的指導(dǎo)性而非約束性，表現(xiàn)在：

1．“判例”的定性：判例既非法律，也非司法解釋，不具有法律上的約束力[i]和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹立起正確適用法律的“樣板”。

2．否定法官造法功能。“判例”制度與判例法制度的界限往往被法院和法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)。我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法學(xué)者大多認(rèn)同這樣一種狀態(tài)：“法官只能在其嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些‘法律’，它們的理論上的假設(shè)是：無論法官遇到什么案件，他都能從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定，無論這些規(guī)定是來自于法律、法規(guī)或具有法律意義的習(xí)慣。法官在審判案件時(shí)不得把法學(xué)家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用。” [ii]

3．就具體案件作出處理，并不試圖通過一個(gè)“判例”創(chuàng)立一項(xiàng)法律原則或者規(guī)則。因此，我國的所謂“判例”與“判例法”之所謂“判例”并不相同。

4．“判例”的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判。例如：刑法判例的實(shí)踐目的在于試圖統(tǒng)一法院的定罪量刑。方法乃是以某一判例為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)正在處理的案件事實(shí)與作為該判例的判決基礎(chǔ)的事實(shí)相似時(shí)，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。

這里使用“指導(dǎo)”一詞，似乎意味者對(duì)反對(duì)在我國建立判例制度的意見的認(rèn)同。從1986年開始，判例制度成為我國法學(xué)研究的熱點(diǎn)之一。對(duì)于是否在我國當(dāng)代司法中確立判例制度，存在較大分歧：一派是主流觀點(diǎn)，主張者積極倡導(dǎo)建立判例制度，提出：要建立判例制度，首先要承認(rèn)判例是法的淵源，而且，還應(yīng)該賦予某些判例一定的拘束力；一派是非主流觀點(diǎn)，主張者我國一些學(xué)者和實(shí)踐部門的人士反對(duì)引進(jìn)判例制度，認(rèn)為判例在我國審判實(shí)際中應(yīng)限于指導(dǎo)性作用，而不宜具有拘束力。其理由是：我國的制定法體制基于立法權(quán)與司法權(quán)的嚴(yán)明劃分，法院不應(yīng)代行立法功能。最高人民法院公布的判例，許多直接產(chǎn)生于下級(jí)法院的判決，下級(jí)法院作出的這些判決是不宜作為法律的淵源的。將拘束力原則導(dǎo)入我國判例的理論和實(shí)踐中，必將導(dǎo)致法律在適用上的僵化死板，而且容易束縛眾多法官在適用法律中的積極作用和剝奪法官在裁判上的斟酌權(quán)。判例卷帙浩繁，高深莫測，非一般人所能掌握。既然存在分歧，“判例指導(dǎo)制度”的制定者們用“指導(dǎo)”一詞定位“判例”的作用，至少可以繞過分歧，向真正的判例制度試探著邁出一小步。

那么，這里的“判例” 既然無約束力，則它們究竟應(yīng)該稱為“判例”還是“案例”呢？

翻翻家底：例、判例和案例

我國舊時(shí)有著以成文法主導(dǎo)、判例補(bǔ)充的傳統(tǒng)。判例的主要功能是補(bǔ)充制定法的不足，使制定法具體化，在一些朝代，判例由朝廷修訂、編篡、公布，成為官方辦案的準(zhǔn)則。楊鴻烈先生曾云：我國古代“律文之外，尚有許多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文。這也是中國舊律的一種特殊現(xiàn)象，這種情形始于何代，愚雖尚未及細(xì)考，然清代則在在有明文可稽。譬如嘉慶《續(xù)修大清會(huì)典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無正條者得比而科焉，’便即一面承認(rèn)科比之原則，一面承認(rèn)例之效力高于律文。又《刑案匯覽》續(xù)增刊第十四卷亦載有‘查律乃一成不變，例乃隨時(shí)變通；故有律本輕而例加重者，亦有律本重而例加輕者’等語，律例之互異，從可想見。蓋專制之國，君主便即萬法之源，律固出于君主，例亦往往系曾經(jīng)奏請(qǐng)君主核準(zhǔn)之案，律與例之關(guān)系，與今人之所謂……法律與判例的關(guān)系初不完全相似。” [iii]陳顧遠(yuǎn)則謂：“例之為義，比也，類也，頗似于比。但比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主，是其所異。然皆不外據(jù)彼事為此事之標(biāo)準(zhǔn)，得互訓(xùn)之，此或漢重視比，而后世重視例，兩名不并立之故也歟！雖然，自唐以前，雖有例而無例之專名；唐及五代，例漸露其頭角，為宋明例之所本；宋則北宋輕而南宋重之，明清則律例并稱，顧例之為言，亦與唐宋微有異矣。” [iv]

民國法律之外，也有例。由于北京大理院和國民政府最高法院在組織上居于終審機(jī)關(guān)的地位，它們的判例曾經(jīng)一度具有約束全國法院的效力，下級(jí)法院在通常情況下必須依照它們作出的判決來審判案件，因此，當(dāng)時(shí)判例也被認(rèn)為成為法律的重要淵源之一。當(dāng)時(shí)的學(xué)者指出：“如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現(xiàn)時(shí)法律尚未完備之際，或足以彌補(bǔ)刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也。”不過，后來的判例只是相對(duì)判例而非絕對(duì)判例，下級(jí)法院如果認(rèn)為判例不當(dāng)，可以依據(jù)自己的理由，自行判決，而不是絕對(duì)地遵守。

1949年中國人民共和國成立，在成文法典不完備的時(shí)期，司法審判主要依據(jù)民事、刑事等方面的政策進(jìn)行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會(huì)議都強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援引。這樣做的目的，也是彌補(bǔ)法律之所未備。改革開放以來，中國制定了大量法律。為了彌補(bǔ)成文法之不足，最高人民法院于1985年創(chuàng)設(shè)的《最高人民法院公報(bào)》刊登涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事等各個(gè)方面案例。編纂者宣稱，這些案例“既不同于用作法制宣傳的一般案例，也不同于學(xué)者們?yōu)檎f明某種觀點(diǎn)而編纂出來的教學(xué)案例。它具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn)，是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具”。亦即：最高人民法院通過在公報(bào)上刊登的案例而對(duì)全國法院的工作進(jìn)行指導(dǎo)。不過，這些案例僅供參考，沒有法律拘束力，地方法院對(duì)它的重視程度往往不夠；判決結(jié)果的表述往往極為簡略，不陳述判決理由，這些說明中國目前無法源意義上的判例。此外，最高人民法院還從1991年開始組織法官和法學(xué)者編輯出版《中國審判案例要覽》(每年四卷，約350萬字)和《人民法院案例選》(每季一輯，現(xiàn)在每輯30多萬字)。事實(shí)上，這些案例對(duì)各級(jí)人民法院法官的審判工作具有一定的借鑒作用，但同樣沒有法律的約束力。

1999年10月20日，我國最高法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，“經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類似案件時(shí)參考。”

實(shí)際上，如果我們把判例（judicial precedent; instance of judgement）理解為“法院以前所作出的裁判成為慣例”，它意味著法院對(duì)于同一爭點(diǎn)屢次作出同一內(nèi)容的裁決，說得更明白一點(diǎn)：“法院對(duì)于訴訟案件所下的判決，以后遇有同樣或者類似的案情發(fā)生，法官則援引這一判決而作出判決”[v]所謂“判例”，亦即“先例”（precedent），在英美國家，指的是“法庭作出的被引用為裁決同類事實(shí)的權(quán)威的判決或者決定：一個(gè)案件被用作權(quán)威，該權(quán)威是為其裁決確立的法律原則而存在的。普通法是‘由先例到先例不斷擴(kuò)大’而發(fā)展起來的。原初的先例（original precedent）是產(chǎn)生和適用一項(xiàng)新規(guī)則的判例；宣告的先例（declaratory precedent）僅僅是適用已經(jīng)存在了的法律規(guī)則的判例。權(quán)威判例（authoritative precedent）是有約束力、必須被遵循的判例；有說服力的先例(persuasive precedent)不必被遵循、但值得考慮的判例。” 上級(jí)法院和本法院自己作出的判例是權(quán)威判例，外國的判例是有說服力的判例。Obiter dicta 和教科書作者的意見，可以具有說服的效力（persuasive efficacy）。[vi]

實(shí)際上，直到現(xiàn)在，中國公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發(fā)布的破壞軍婚罪的四則案例外，并不是權(quán)威意義上的判例，人們稱它們?yōu)榘咐环Q它們?yōu)榕欣且驗(yàn)樗鼘?duì)下級(jí)法院裁判只具有指導(dǎo)、參考意義，而沒有約束力，法院的判決書也不能援引這些案例作為裁判的根據(jù)。這些案例既非法律的淵源，當(dāng)然也不是判例法（judge- made –law;case law）。而且，破壞軍婚罪的四則案例，實(shí)際上是最高法院發(fā)布案例時(shí)作為說明的通知[vii]的司法解釋效力——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例的約束力，并非這些案例本身固有其約束力也。

隱含的約束力和明晰的約束力

值得注意的是，盡管“判例指導(dǎo)制度”強(qiáng)調(diào)用于指導(dǎo)的“判例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但并不意味著它們?cè)谒痉▽?shí)踐中不會(huì)發(fā)揮事實(shí)上的約束力。一旦這些“判例”被公布，意味著法官才裁判案件時(shí)遇有同樣情形，應(yīng)當(dāng)依先例作出裁決，若有違誤，則可以預(yù)見，發(fā)布這些指導(dǎo)性“判例”的本法院將不會(huì)允許不同的裁判娩出，發(fā)布這些指導(dǎo)性“判例”的上級(jí)法院也必然會(huì)撤消原判。由此形成的約束力，為隱含的約束力。

中原區(qū)法院“先例判決” 制度干脆亮出這些“先例”的約束力。用中原區(qū)法院的官方說法，所謂“先例判決”就是：通過先前生效的個(gè)案判決在一定程度上規(guī)范和指導(dǎo)后來同類案件的審理，統(tǒng)一裁判的尺度。中原區(qū)法院指出，經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的已生效判決，對(duì)今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨(dú)任審判人員，在處理同類案件，若無其他特殊情況出現(xiàn)時(shí)應(yīng)當(dāng)參照的一種制度。[viii]

河南省鄭州市中原區(qū)法院在全國法院率先創(chuàng)立“先例判決制度”，目的是“為追求高效率的公正，挑戰(zhàn)‘合法的不公’”，“建立該制度旨在強(qiáng)化審判委員會(huì)的指導(dǎo)作用，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，幫助法官正確適用法律，實(shí)現(xiàn)‘公正與效率’。方法是“借鑒英美法系判例法的經(jīng)驗(yàn)，采取遵循自己以往判決的做法，本著‘例以輔律，非以破律的原則”，“作為先例判決案件的條件是新類型或具有一定代表性的典型案件對(duì)運(yùn)用證據(jù)、適用法律等具有指導(dǎo)意義的案件；以及對(duì)本院審判工作有指導(dǎo)意義的其他案件。”[ix]效果是“成功地審結(jié)了多起各類案件，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果”。

先例判決制度出臺(tái)的背景是：在河南鄭州，葛某，分別在鄭州市管城區(qū)、中原區(qū)、邙山區(qū)的藥店各購買了200多元錢的假藥，然后又分別在三個(gè)區(qū)的法院起訴三家藥店，要求索賠。管城區(qū)法院判決認(rèn)為原告不是以生活為目的購買商品，駁回起訴請(qǐng)求。中原區(qū)法院認(rèn)為：原告不能提供證據(jù)證明其購藥行為是為了治病，因此原告與被告之間的民事行為無效。判決被告返還原告貨款，原告返還被告的商品。鑒于商品是假貨，法院予以沒收。邙山區(qū)法院的判決書則說：原告提供的證據(jù)不足以證明被告銷售的商品是假藥，故駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 案情一樣，提供的證據(jù)一樣，三家法院也同樣是依法審案，卻出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

有人將這一現(xiàn)象稱為“合法的不公”。論者指出：“我國實(shí)行的成文法制度，其立法原則的抽象性、概括性、滯后性等‘先天不足’，造成了同一類型的案件，特別是新類型的案件，或者學(xué)術(shù)上有爭議的案件，在不同的法官手中審理，會(huì)因?qū)Ψ傻睦斫夂瓦m用不同，常出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。于是，人們常常寄希望于靠立法解釋和司法解釋來彌補(bǔ)。但是，對(duì)于一些在人大常委會(huì)和最高法院解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個(gè)案中所獲得的意義仍然取決于審判法官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。衡量法治，第一個(gè)指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性，“同案同判”已經(jīng)成為人們判斷司法是否公正的一個(gè)‘默認(rèn)點(diǎn)’。法治的首要目標(biāo)就是消除因人而異的任意因素，而缺乏判例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一。”

這成為“先例判決”制度出臺(tái)的主要原因。此外，“ 審判委員會(huì)個(gè)案研究過多”帶來的如下問題，也是促成這一制度出臺(tái)的原因：“一個(gè)類型的案件在甲合議庭里，有較大的分歧和爭議，經(jīng)審判委員會(huì)討論解決問題后不久，乙合議庭辦理類似案件時(shí)也發(fā)現(xiàn)同種問題，再次提交審判委員會(huì)，再做出同樣的決定。”中原區(qū)法院認(rèn)為“現(xiàn)階段法院要想保持類似案件得出前后一致結(jié)果、給公眾一個(gè)公平的印象”，實(shí)行“先例判決”是一條必經(jīng)之路。[x]

“妙評(píng)”取樣以及自由裁量權(quán)

“先例判決”制度出臺(tái)以后，法學(xué)界適時(shí)關(guān)注，適時(shí)討論，一些大大小小的法學(xué)家還給予了適時(shí)表揚(yáng)。本文不擬逐一征引，只取一二樣本，以供討論，遺珠之憾，勢所難免。

北京大學(xué)教授陳興良指出：“過去法院與法院之間，法官與法官之間，你判你的，我判我的，一些法官去年判的案子，今年就忘了，結(jié)果就做出完全不一樣的判決來，這種情況必須改變。法院不僅要注意法律條文的規(guī)定，還得記住本人及本院判過的先例。” 這里的本人當(dāng)然就是指法官了，初為法官時(shí)還對(duì)法理、事理和人情可能還體會(huì)、感悟不深，隨著年齡的增長，人文素養(yǎng)加深，作出的判決可能更具人情味，也更符合現(xiàn)代法制精神，但是不行，法官“得記住本人及本院判過的先例”，“去年”怎么判的，“今年”還得怎么判。按照這樣的邏輯，莫非文革時(shí)那些荒腔走板的判例也可以拿出來繼續(xù)約束我們現(xiàn)在的法官和法院嗎？

西北政法學(xué)院法學(xué)教授王振河更從自由裁量權(quán)的角度大加贊賞，稱：任何國家、任何社會(huì)的立法都不會(huì)事無具細(xì)地將一切社會(huì)行為概全在法律之中，總是要賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)；立法者是“高明的”，他能夠反映社會(huì)“實(shí)際”和預(yù)測一定的“未來”，但不可忽視站在訴訟第一線的執(zhí)法者，他了解訴訟實(shí)際的“靈敏度”和“高明度”不會(huì)低于立法者，他們?cè)凇白杂刹昧俊钡暮Ｑ笾校芨玫匕l(fā)現(xiàn)社會(huì)實(shí)際，去彌補(bǔ)立法的不足；就訴訟而言，法律賦予執(zhí)法者的“自由裁量權(quán)”不僅體現(xiàn)在實(shí)體法之中，在程序法中也隨處可見。按照他的觀點(diǎn)，“先例判決”制度是“賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)”的體現(xiàn)，自由裁量權(quán)不可或缺，因此，“先例判決”制度大有必要。王振河的觀點(diǎn)有點(diǎn)奇特。事實(shí)上，先例判決約束的恰恰是法官的自由裁量權(quán)，這只要看看一些“先例判決”就知道了——法官在這些所謂“先例”之前只能亦步亦趨，是不能本著自己的自由裁量進(jìn)行判決的，例如，刑法“先例”要求對(duì)于與“先例”相同的情形，不但定罪要依樣同判；就是量刑，也要一致，不能“先例”判他的，你判你的。這給法官還留下多少自由裁量權(quán)？

有的法院比中原區(qū)法院更進(jìn)一步，大膽設(shè)想要將已決案例分別編入電腦，承審法院將自己受理的案件的主要事實(shí)、情節(jié)、當(dāng)事人基本情況等輸入電腦，電腦就會(huì)顯示以前類似案件作出的判決，法官無須根據(jù)自己的心證決定案件的定性和量刑，一切都在電腦掌握之中。這種思路，與當(dāng)年法定證據(jù)制度的設(shè)計(jì)者和擁護(hù)者如出一轍。

自由裁量是“依一個(gè)人之所認(rèn)為適宜而進(jìn)行決定的絕對(duì)的或者有限制的自由”。[xi]這種自由裁量是一般意義上的自由裁量，在法律上，純粹的裁量自由是沒有的，一位英國法官曾指出：“如我們說由某當(dāng)局在其自由裁量之內(nèi)做某事的時(shí)候，自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[xii]談到法律上的自由裁量權(quán)，必須強(qiáng)調(diào)它是“在法律允許的范圍內(nèi)”的概念，自由裁量并不是天馬行空式的任意裁量，而應(yīng)當(dāng)遵從法律對(duì)裁量權(quán)的適用范圍的限制，進(jìn)行自由裁量不能逾越法律的限制而在法律的授權(quán)以外進(jìn)行裁量，否則就是濫用裁量權(quán)，不但達(dá)不到法律賦予自由裁量權(quán)所預(yù)期的目的，反而會(huì)造成破壞法制和損害公民個(gè)人合法權(quán)益的不良后果。因此，自由裁量權(quán)受法律的約束，法律為其設(shè)定了權(quán)力行使的限度。

法律賦予法官一定的自由裁量權(quán)，意味著法官可以在法律劃定的范圍內(nèi)本著良心、理性甚至感情作出符合正義精神的判決，法律允許他進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，當(dāng)法官這樣做時(shí)，他作出的裁決應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/font>