如何在中國保護商標權

2005-02-18

如何在中國保護商標權
文/集佳知識產權代理有限公司于澤輝

一、在中國取得商標權

1、在中國，什么樣的商標能夠得到保護?

在中國（指中國大陸），要想使自己的商標得到中國法律的保護，首要的條件是你必須對這些商標擁有專用權。那么，通過什么樣的途徑才能獲得商標專用權呢？根據《中華人民共和國商標法》（以下稱商標法）之規定，獲得商標專用權的唯一途徑是商標注冊，即如果你的商標已經在中華人民共和國商標局獲準注冊，你就對該注冊商標享有專用權。因此，外國企業必須對商標注冊保持高度注意，因為只有在中國注冊的商標才享受中國法律的保護。這里需要提醒的是，我們所指的注冊，必須是在中國商標局進行的注冊，或者是通過馬德里協定領土延伸到中國并經中國商標局核準進行的商標注冊。這點可能不同于一些普通法國家。例如，在一些普通法國家，商標的使用者可以通過在商業上對該商標的使用而獲得該商標的專用權。在我十多年的商標律師執業生涯中，我經歷了很多商標案件。在這些案件中，我們的國外客戶抱怨他們的商標權在中國受到了侵犯。而事實上，他們的商標并沒有在中國商標局進行注冊。他們時常爭辯說他們的商標已經在他們本國已經注冊或者已經使用。遺憾的是，中國商標法只對在中國商標局注冊的商標提供法律保護。

2、什么樣的標志可以作為商標在中國注冊

根據商標法，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開來的標志，包括文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。但在2002年以前，三維標志（立體標志）和僅僅由顏色組合的標志，是不能作為商標在中國注冊的。2002年，商標法進行了修改，允許三維標志和顏色的組合作為商標在中國進行注冊。需要指出的是，到目前為止，中國商標法仍然不允許聲音、氣味或其他標志在中國注冊，中國商標局也不接受類似的商標注冊申請。

3、先申請原則
這個原則指的是，如果兩個或者兩個以上的申請人，在相同可類似商品上向中國商標局申請注冊相同或近似的商標，中國商標局將把商標專用權授予最早提出商標注冊申請的人。如果兩個或者兩個以上的申請人在同一天提出申請，則將商標專用權授予最先使用的人，駁回其他人的申請。

很顯然，如果提出注冊申請的商標，在相同或類似商品上，與已經注冊或者已經公告，或者申請在先的商標相同或者近似，商標局將駁回該商標注冊申請，不予注冊。

二、通過行政機關保護商標權

1、行政保護機制

關于商標權的保護，中國采用所謂“雙重保護，平行操作”的機制，其含義是指，中國的法院和行政機關，都有權實施商標法，保護商標專用權。通過過去20多年的實踐，事實證明這個機制適合中國的國情，是非常有效的。那么，這個機制是如何運作的呢？先談行政保護機制。這種機制是一種非訴訟的機制。當商標權人的商標專用權受到侵犯時，該商標權人可以向中國政府的相關部門投訴，要求政府部門給予法律上的救濟。相關政府部門可以進行調查，并通過查封、扣押，或者責令侵權人停止侵權、對侵權人處以罰款等手段，對權利人進行救濟。如果侵權人對相關政府部門的決定不服，可以自決定做出之日起30日內向高一級行政當局申請復議。如果侵權人對高一級行政當局的決定仍然不服，他可以向當地的法院起訴。行政保護是一種獨特的和有效的對付商標侵權的手段。行政保護程序在處理商標侵權和商標爭議方面有以下幾方面的好處：一是行政程序比司法程序快，二是行政程序比司法程序省錢，三是行政程序可以徹底解決糾紛，沒有副作用。

2、商標行政保護機關

1）工商行政管理機關

工商行政管理機關是中國從中央到地方每一級政府都設立的一個政府部門。在中央一級，國務院下設國家工商行政管理總局。中國商標局和商標評審委員會，就設在國家工商行政管理總局里邊。對于每一級的地方政府，如省一級政府，市一級政府，縣、區一級政府，都設有工商行政管理機關。工商行政管理關是一個非常重要的政府部門，它負責公司的注冊設立、反不正當競爭、消費者保護、市場監督等，并負責商標的行政管理工作，如查處商標假冒、侵權行為。根據中國商標法，工商行政管理機關有權調查和處理任何侵犯商標專用權的行為。

一般來說，國家工商行政管理總局的職責主要是制定行政法規、規章和政策，并指導地方工商行政管理部門的工作。國家工商行政管理總局不處理商標侵權案件。地方工商行政管理部門處理發生在自己轄區內的商標侵權案件。

當商標侵權行為成立時，工商行政管理部門有權責令侵權行為人立即停止侵權行為，并有權扣押和銷毀侵權商品，沒收用于制造侵權商品或假冒注冊商標標識的工具，有權對侵權人處以罰款。有關當事人對工商行政管理部門的處理決定不服的，可以根據《中華人民共和國行政訴訟法》向當地人民法院起訴。

2）中國海關

象世界大多數國家一樣，中國海關在知識產權保護中起著很重要的作用。中華人民共和國海關總署在其總部設立知識產權保護機構，專門負責知識產權海關備案和指導全國各地海關采取知識產權保護措施。

海關知識產權保護條例第二條規定，本條例所稱知識產權保護，是指對與進出貨物有關的并受中華人民共和國法律和法規保護的商標專用權、著作權及專利權所進行的保護。該條規定，對于侵犯受中國法律、法規保護的知識產權的產品，海關將禁止其進出口。該條例規定，海關在執行與進出口貨物有關的知識產權保護職能時，可以行使海關法賦予其的相關職權。這些職權包括檢查權，檢驗權，扣留權，調查權和處罰權、處理侵權貨物權。海關條例和海關法是海關執行知識產權邊界保護的法律基礎。在過去若干年里，海關在阻止假冒商品進出口方面發揮了很重要的作用。從1996年到2003年，海關處理了3，300多件侵權案件，涉案金額達540，000，000元人民幣。

三、商標權的民事司法保護

在以前，多數發生在中國大陸的商標侵權訴訟，都是通過行政程序來解決。尤其是在2001年商標法修改之前，工商行政管理機關（AIC）不僅可以依職權主動查處商標違法侵權行為，還可以應商標權人的請求，查處商標侵權行為。而且，還可應商標權人的請求，責令侵權人賠償商標權人的經濟損失。2001年商標法修改之后，取消了工商行政管理機關責令商標侵權人賠償商標權利人經濟損失的權力。目前，越來越多的商標權人，喜歡通過民事訴訟程序來保護自己的商標權。下面，就有關問題分別進行簡要闡述。

1.商標侵權訴訟的管轄

⑴中國大陸的法院體系和兩審終審制

中國大陸在中央政府一級，設最高法院；在省一級，設高級法院；在地級以上的市（含地級市）或地區一級，設中級法院；在縣、區或縣級市，設基層法院。

中國大陸在每一個省、自治區和直轄市設一個高級法院，現中國大陸有29個高級法院（香港和澳門特別行政區設獨立的司法體系，不受大陸司法管轄；臺灣尚未回歸祖國）。每一個高級法院下設若干中級法院；每一個中級法院下設若干基層法院。

在中國大陸，不管是民事案件還是刑事案件，或者是行政案件，都實行兩審終審制，即一個案件，經過兩個審級即告結束。也就是說，一個案件經過第一審法院審判后，如果上訴到上一級法院，則上一級法院做出的判決，就是終局的發生法律效力的判決，任何一方都不得再提起上訴。

⑵商標侵權訴訟的管轄

i.商標侵權訴訟的級別管轄

級別管轄是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審商標侵權案件的分工和權限，即由哪一級法院作為第一審法院的制度。為保證統一商標司法標準，積累審判經驗，妥善保護商標專用權人和其他當事人的合法權益，最高人民法院于2002年1月21施行的《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第二條第3、4款作了明確規定，商標民事糾紛一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據本轄區的實際情況，經最高人民法院批準，可以在較大城市確定1-2個基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。由于級別管轄的規定明確具體，實踐中一般不會因級別管轄發生爭議。

ii.商標侵權訴訟的地域管轄

因侵犯注冊商標專用權行為提起的民事訴訟，由侵權行為的實施地人民法院管轄；侵權商品的儲藏地、或者海關、工商等行政機關依法查封、扣押侵權商品的所在地的人民法院，也有權管轄；當然被告住所地的人民法院，同樣有管轄權。

2、訴前禁令和訴前證據保全

根據“TRIPS協議”第50條對知識產權執法的要求，我國修改后的《商標法》第五十七條、五十八條規定商標注冊人或者利害關系人可以在起訴前申請采取責令停止有關行為和保全證據的措施。該新增設的條款，屬于“臨時救濟”、“臨時措施”，是切實保護權利人合法權益、及時制止侵權行為的有效法律手段。關于訴前保全證據的規定，對現行的民事訴訟證據制度有所突破，有利于商標權的保護。根據《商標法》第五十七條、五十八條的規定，所謂“申請訴前禁令”，是指權利人或利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵權行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取停止有關行為的措施。所謂“訴前證據保全”，是指為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人或利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。

3、商標侵權訴訟中的財產保全和證據保全
⑴財產保全

根據《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以采取財產保全措施。財產保全措施采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。商標侵權訴訟中進行財產保全措施，其條件和方法也同樣適用上述規定，本書不再詳述。

⑵證據保全

證據保全制度設立的價值在于防止證據可能滅失或以后難以取得，保證訴訟能客觀、真實地查明案件事實。在知識產權侵權訴訟中，侵權的主要證據一般反映在侵權的產品、財務帳冊、生產工具上，而原告所能舉證的一般情況是在市場上購買的被告生產、銷售的侵權產品，但其難以對被告的生產資料、生產工具等屬于被告控制的財物進行舉證，造成法院對被告生產的總體情況也無法查清，難以準確計算非法獲利。因此，商標注冊人或者利害關系人可以依據民事訴訟證據制度的一般規定，結合具體案情，申請法院采取證據保全措施。在時間界限上，證據保全可以發生在起訴前，也可以發生在訴訟過程中。

4、商標侵權訴訟的審理、判決和執行

一般情況下，中級以上人民法院設專門的知識產權審判庭審理知識產權案件，當然包括商標侵權案件。在一些比較發達的地區，如北京市，除了北京第一中級人民法院和第二中級人民法院設專門的知識產權庭審理商標等知識產權案件外，還指定海淀區人民法院和朝陽區人民法院兩基層人民法院審理商標等知識產權案件。

如同其他民事案件或刑事案件一樣，商標侵權案件的審理也是兩審終審。也就是說，經過第一審法院的審理，如果當事人不提出上訴，則一審法院的判決即發生法律效力。如果任何一方不服，都可上訴到上一級法院，即二審法院。二審法院做出的判決，是終審的判決，是發生法律效力的判決，當事人不得上訴。

對于發生效力的法律判決，當事人必須執行，如果不執行，任何一方當事人可以申請人民法院強制執行。

二、商標權的刑法保護

相對于通過行政執法程序和民事訴訟程序而言，通過刑事訴訟程序保護商標權，是力度最大和效果最為明顯的一種途徑。

《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規定，“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?該法第二百一十四條規定，“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。” 該法第二百一十五條規定，“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

雖然中國刑法對侵犯商標權的犯罪行為及其處罰做了規定，但由于沒有受到各級司法機關的重視，對侵犯商標權犯罪行為規定的追訴標準定的太高，也由于沒有可操作的詳細規定等原因，真正因為侵犯商標權而被公訴機關提起公訴，并被法院定罪和判處刑罰的個人及單位很少，而且量刑很輕。

為了切實加強對知識產權的保護，嚴厲打擊侵犯知識產權的行為，包括侵犯商標權的行為，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(文中簡稱《解釋》)，并于2004年12月21日發布。根據中國法律，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋具有法律效力。

該《解釋》的發布，是中國保護知識產權所采取的重大舉措，為公安機關、檢察機關、法院辦理侵犯知識產權刑事案件提供了明確的適用法律依據，將極大地提高對侵犯知識產權犯罪的打擊力度，有效促進對國內外知識產權的刑法保護。

下面，結合《刑法》和《解釋》，就侵商標權犯罪的構成及刑罰，做一簡要的論述。

1、侵犯商標權的幾種犯罪

⑴假冒注冊商標罪。

《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規定，“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />
根據《解釋》規定，只要未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標完全相同的商標，或者在同一種商品使用與其注冊商標在視覺上基本無差別、中以對公眾產生誤導的商標，非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；或者假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；或者其他情節嚴重的情形，即構成假冒注冊商標罪，應當處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的，或者假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的，或者有其他情節特別嚴重的情形，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

⑵銷售假冒注冊商標的商品罪。

《中華人民共和國刑法》第二百一十四條規定，“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?
根據《解釋》規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在本罪的構成要件中，“明知”是定罪的必要條件。

⑶非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

<中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定，“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

根據《解釋》規定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節嚴重”，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
　　
（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在二萬件以上，或者非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在三萬元以上的；
　　
（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數量在一萬件以上，或者非法經營數額在三萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；
　　
（三）其他情節嚴重的情形。
　　
具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節特別嚴重”，應當以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
　　
（一）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在十萬件以上，或者非法經營數額在二十五萬元以上，或者違法所得數額在十五萬元以上的；
　　
（二）偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數量在五萬件以上，或者非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；
　　
（三）其他情節特別嚴重的情形。

2、侵犯商標權的共同犯罪問題

《中華人民共和國刑法》對共同犯罪做了規定。為了切實保護知識產權，嚴厲打擊侵犯商標權、著作權等知識產權的犯罪行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年12月21日發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十六條規定，知道或者應當知道他人實施侵犯商標權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、儲存、代理進出口等便利條件或者幫助的，以侵犯商標權罪的共犯論處。做這一規定的原因，主要是由于侵犯商標權犯罪在不少地方已經出現了家族式經營、規模化、組織化的特征，很多大規模假冒商標犯罪，從原材料采購、設備購買、資金支持到運輸、倉儲、銷售，形成了一條龍的流水作業，危害巨大。很多圍繞直接實施侵犯知識產權犯罪人員，出現了為其提供各種便利條件或者幫助的行為，實施上述行為的人員雖沒有直接參與侵犯商標權的犯罪活動，但如果具備明知要件，那么他們主觀上具有共同侵權犯罪的故意，客觀上實施了提供各種便利條件或者幫助的行為，屬于共同的侵犯商標權犯罪的一部分，按照刑法關于共犯的規定，應當按照共同犯罪處理。最高人民法院和最高人民檢察院的這一司法解釋，必將更加有力地打擊侵犯商標權的犯罪行為。

3、刑事責任和民事責任互不排斥原則

對于侵犯商標權構成犯罪的，除了追究刑事責任外，還可以追究其民事責任，商標權人仍然可以要求其賠償經濟損失。同樣，追究了民事責任，如果其構成了犯罪，司法機關同樣應當追究其刑事責任。不能以民事代替刑事，或者以刑事代替民事。

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